Suositus 12- Due diligence -tarkastus kohdeyhtiössä
Johdanto
Julkisen ostotarjouksen valmistelun yhteydessä tarjouksen tekijä pyytää usein mahdollisuutta suorittaa niin sanottu due diligence -tarkastus (yritystarkastus) kohdeyhtiössä saadakseen lisää tietoja yhtiöstä. Due diligence -tarkastus voi käsittää muun muassa oikeudellisen, taloudellisen, kaupallisen, teknisen tai ympäristöasioita koskevan tarkastuksen. Due diligence -tarkastuksesta ja sen sallimisesta ei ole laintasoista sääntelyä, vaan kysymystä on arvioitava yleisten yhtiöoikeudellisten periaatteiden valossa.
Suositus
Mikäli kohdeyhtiö saa due diligence -tarkastusta koskevan pyynnön, kohdeyhtiön hallituksen on arvioitava, voiko ja tuleeko kohdeyhtiön sallia tällainen tarkastus. Tarkastuksen laajuus on harkittava kussakin tapauksessa erikseen. Hallituksen on tehtävä due diligence -tarkastuksen sallimisesta tai epäämisestä nimenomainen päätös. Jos hallitus sallii tarkastuksen, sen on huolehdittava salassapito- ja sisäpiirikysymysten asianmukaisesta järjestämisestä.
Jos tarjouksen tekijä saa due diligence -tarkastuksen yhteydessä sisäpiirintietoa, tarjouksen tekijä ei saa tehdä osakkeita koskevaa julkista ostotarjousta ennen kuin due diligence -tarkastuksessa saatu sisäpiirintieto on julkistettu.
Perustelut
(a) Due diligence -tarkastuksen salliminen
Yhtiötä koskevien tietojen antaminen yhtiön ulkopuoliselle taholle edellyttää erityistä syytä. Due diligence -tarkastus voidaan sallia tilanteessa, jossa tarkastuksen katsotaan olevan osakkeenomistajien etujen mukaista. Tarkastuksen salliminen, laajuus ja aikataulu on kuitenkin harkittava aina erikseen ottaen huomioon kuhunkin yksittäistapaukseen liittyvät olosuhteet, mahdolliset kilpailuoikeudelliset näkökohdat ja se mahdollisuus, että tarjous ei koskaan toteudu.
Ostotarjoustilanteessa hallituksella on velvollisuus pyrkiä osakkeenomistajien kannalta parhaaseen lopputulokseen. Jos due diligence -tarkastuksen suorittaminen on osakkeenomistajille tehtävän julkisen ostotarjouksen edellytyksenä ja kyseessä on osakkeenomistajien kannalta kokonaisuutena arvioiden edullinen tarjous, tarkastuksen voidaan yleensä katsoa olevan osakkeenomistajien edun mukaista.
Kohdeyhtiön hallituksen ei tule sallia due diligence -tarkastusta, mikäli ehdotettua tarjousta ei voida hallituksen käsityksen mukaan pitää vakavasti otettavana tai osakkeenomistajien edun mukaisena.
(b) Osakkeenomistajien yhdenvertaisuuskysymykset
Ostotarjoustilanteessa due diligence -tarkastuksen sallimisen tarkoituksena on luoda edellytykset kaikille osakkeenomistajille tehtävän tarjouksen toteutumiselle riippumatta siitä, omistaako tarjouksen tekijä ennestään kohdeyhtiön osakkeita vai ei. Jos tarjous on osakkeenomistajien kannalta edullinen, tietojen antamisesta ei yleensä voida katsoa aiheutuvan osakeyhtiölaissa tarkoitettua epäoikeutettua etua tarjouksen tekijälle muiden osakkeenomistajien (tai yhtiön) kustannuksella (ks. OYL 1:7), vaikka tarjouksen tekijä olisi ennestään yhtiön osakkeenomistaja. Osakeyhtiölain yhdenvertaisuussäännökset eivät siten lähtökohtaisesti rajoita kohdeyhtiön hallituksen mahdollisuutta sallia due diligence -tarkastus tai velvoita hallitusta antamaan due diligence -tarkastuksessa annettavia tietoja yhtiön muille osakkeenomistajille (ks. kuitenkin sisäpiirintietoon liittyvät kysymykset alla kohdassa e) ”Sisäpiirikysymykset”).
(c) Salassapitonäkökohdat
Jos hallitus päättää sallia due diligence -tarkastuksen, sen tulee huolehtia siitä, että tarjouksen tekijä ja kohdeyhtiö allekirjoittavat salassapitosopimuksen ennen tarkastuksen aloittamista, jollei tällaista sopimusta ole allekirjoitettu jo prosessin aikaisemmassa vaiheessa. Salassapitosopimuksen tulee muun muassa rajoittaa tarjouksen tekijän (ja tämän neuvonantajien ja muiden mahdollisten tahojen, jotka saavat due diligence -tarkastuksessa annettavaa tietoa) oikeutta käyttää tarkastuksessa annettavaa tietoa muuhun tarkoitukseen kuin itse tarjouksen arviointiin samoin kuin oikeutta ilmaista tällaista tietoa kolmansille osapuolille. Salassapitosopimuksessa tulee varautua siihen tilanteeseen, ettei mahdollinen tarjous koskaan toteudu.
(d) Annettavan tiedon luonne ja laajuus
Sisäpiirintietoa koskevia rajoituksia lukuun ottamatta osakeyhtiölaki ja arvopaperimarkkinalaki eivät aseta rajoituksia annettavan tiedon laadulle ja määrälle. Hallituksella on kuitenkin velvollisuus suojata yhtiön etuja päättäessään tietylle tarjouksen tekijälle annettavasta tiedosta. Hallituksen tulee myös arvioida, voiko esimerkiksi yhtiön liikesalaisuuksien paljastaminen tarkastuksessa aiheuttaa yhtiölle vahinkoa tarjouksen tekijän allekirjoittamasta salassapitosopimuksesta huolimatta. Jos tarjouksen tekijä ja yhtiö ovat kilpailijoita, myös kilpailulainsäädäntö voi asettaa annettavalle tiedolle rajoituksia.
Tarkastuksen laajuus tulee määritellä kussakin yksittäisessä tilanteessa erikseen. Arviointiin vaikuttaa myös tarjouksen tekijän henkilö, eli onko kyseessä kohdeyhtiön kilpailija tai muu strateginen ostaja vai esimerkiksi pääomasijoittaja. Tietoja voidaan antaa myös eri vaiheissa. Päättäessään due diligence -tarkastuksesta hallituksen tulee arvioida huolellisesti mitä tietoa, milloin ja millä tavalla tietylle tarjouksen tekijälle voidaan antaa. Hallituksen tulee pyrkiä siihen, että tarkastus käsittää vain ne tiedot, jotka ovat tarpeen tarjouksen tekemiseksi.
Due diligence -tarkastuksen sallimista kilpailevien tarjousten tilanteessa on tarkasteltu erikseen suosituksessa 14 ”Kohdeyhtiön toiminta kilpailevan tarjouksen tilanteessa”.
Päättäessään due diligence -tarkastuksen ehdoista hallituksen tulee kiinnittää huomiota myös tarkastuksen ajoitukseen. Kohdeyhtiön etu yleensä edellyttää, että tarkastus suoritetaan kokonaisuudessaan ennen tarjouksen julkistamista. Tarjouksen tekijän mahdollinen vetäytyminen jo julkistetusta tarjouksesta due diligence -tarkastuksen suorittamisen jälkeen voi johtaa spekulaatioon ja häiriöihin markkinoilla. Hallituksen tulee huolehtia due diligence -prosessiin liittyvistä sisäpiiri- ja salassapitonäkökohdista sekä varautua siihen, että tieto saattaa vuotaa markkinoille (ks. tästä suositus 10 ”Sisäpiiriasioiden hallinnointi” ja suositus 11 ”Tiedonantovelvollisuus”).
Jos tarjouksen tekijä ei ole yhteydessä kohdeyhtiön hallitukseen ja pyydä lupaa due diligence -tarkastuksen suorittamiseen ennen tarjouksen julkistamista, vaan esimerkiksi asettaa tarkastuksen suorittamisen tarjouksen toteuttamisen ehdoksi, hallitus voi joutua ottamaan kantaa due diligence -tarkastusta koskevaan pyyntöön myös tarjouksen julkistamisen jälkeen.
Kohdeyhtiön hallituksen tulee huolehtia siitä, että due diligence -prosessi dokumentoidaan asianmukaisesti. Yhtiölle tulee jäädä jälkikäteen todennettavissa oleva tieto siitä, mitä tietoa due diligence -tarkastuksessa on annettu, kenelle tämä tieto on annettu ja milloin. Hallituksen tulee myös huolehtia siitä, että tarkastus häiritsee mahdollisimman vähän yhtiön normaalia liiketoimintaa.
(e) Sisäpiirikysymykset
Kohdeyhtiön hallituksella on velvollisuus huolehtia sisäpiirintiedon asianmukaisesta hallinnasta due diligence -prosessin aikana erityisesti, jos due diligence -tarkastus suoritetaan ajankohtana, jolloin kohdeyhtiössä on vireillä sisäpiirihanke tai muuten yhtiöön liittyvää sisäpiirintietoa. Tässä yhteydessä on syytä huomata, että kaikki kohdeyhtiöllä oleva julkistamaton tieto ei välttämättä ole sisäpiirintietoa.
Rahoitustarkastuksen standardin 5.2b mukaan arvopaperimarkkinalakiin sisältyvä sisäpiirintiedon ilmaisukielto ei yleensä estä sisäpiirintiedon ilmaisemista neuvottelutilanteissa (esim. yritysjärjestely) neuvottelun vastapuolelle ja tämän neuvonantajalle. Ostotarjoustilanteessa due diligence -tarkastuksen suorittaminen on yleensä osa tarjouksen tekijän ja kohdeyhtiön välisiä neuvotteluja. Jos due diligence -tarkastus on osakkeenomistajille tehtävän edullisen tarjouksen edellytyksenä, tarkastuksen salliminen on lähtökohtaisesti myös osakkeenomistajien edun mukaista. Sisäpiirintiedon ilmaisukiellon ei siten yleensä katsota estävän kohdeyhtiötä antamasta tarjouksen tekijälle sisäpiirintietoa due diligence -tarkastuksen yhteydessä. Kohdeyhtiön on kuitenkin ilmoitettava tarjouksen tekijälle tiedon sisäpiiriluonteesta ja tähän liittyvistä oikeudellisista velvollisuuksista sekä huolehdittava salassapitonäkökohdista varmistaakseen tiedon säilymisen luottamuksellisena (ks. sisäpiirisääntelystä tarkemmin AML 5 luku sekä Rahoitustarkastuksen standardi 5.2b).
Kohdeyhtiön tulee pyrkiä rajoittamaan sisäpiirintietoa saavien henkilöiden piiriä sekä merkitä kaikki sisäpiirintietoa saavat henkilöt omaan yrityskohtaiseen sisäpiirirekisteriinsä (ks. sisäpiirirekistereistä tarkemmin AML 5:8 - 5:11, Rahoitustarkastuksen standardi 5.3 sekä Helsingin Pörssin sisäpiiriohje). Kohdeyhtiö voi harkita myös tarjouksen tekijän kaupankäynnin rajoittamista sopimusteitse allekirjoittamalla tarjouksen tekijän kanssa sopimuksen, jossa tämä sitoutuu siihen, ettei se käy kohdeyhtiön osakkeilla kauppaa tiettynä ajanjaksona (ns. stand still -sopimus). Tällainen sitoumus voidaan yhdistää myös salassapitosopimukseen.
Jos tarjouksen tekijä saa due diligence -tarkastuksen yhteydessä sisäpiirintietoa, tarjouksen tekijä ei voi tehdä tarjousta tai muuten käydä kauppaa kohdeyhtiön arvopapereilla ennen kuin kyseinen tieto on julkistettu. Mikäli kohdeyhtiössä on sellaista sisäpiirintietoa, jota ei voida julkistaa tarjouksen tekijän toivomassa aikataulussa (esim. käynnissä olevat yrityskauppaneuvottelut, joiden julkistaminen vaarantaisi kaupan toteutumisen), tilanteeseen liittyvät sisäpiirikysymykset ja mahdollisuus antaa tällaista tietoa tarjouksen tekijälle on harkittava kussakin tilanteessa erikseen. Usein tarjouksen tekijä ei halua saada tällaista tietoa, koska se estää tarjouksen tekemisen. Tilanteeseen sovellettavat periaatteet on siksi tärkeä sopia jo ennen kuin tarjouksen tekijä aloittaa due diligence -tarkastuksen ja saa mahdollista kohdeyhtiötä koskevaa sisäpiirintietoa.
Mikäli tarjouksen tekijä on saanut due diligence -tarkastuksessa sellaista sisäpiirintietoa, joka voidaan julkistaa tarjouksen tekijän toivomassa aikataulussa, tarjouksen tekijälle annettu sisäpiirintieto tulee julkistaa tarjouksen yhteydessä, jollei sitä ole jo aikaisemmin julkistettu, ja sisällyttää tarjouksen tekijän laatimaan tarjousasiakirjaan. Kohdeyhtiön hallituksen tulee huolehtia siitä, että tieto julkistetaan ensin yhtiön pörssitiedotteella ja vasta tämän jälkeen tarjousasiakirjassa.
(f) Tiedonantovelvollisuus
Päätöstä due diligence -tarkastuksen sallimisesta ei yleensä itsessään tarvitse julkistaa. Due diligence -tarkastus voidaan katsoa osaksi mahdollisen julkisen ostotarjouksen tai muun transaktion valmistelua, jolloin tarkastuksen sallimista koskeva päätös ei pääsääntöisesti kuulu kohdeyhtiön tiedonantovelvollisuuden piiriin. Tiettyyn yksittäiseen tilanteeseen liittyvät erityispiirteet sekä tarjouksen tekijän ja kohdeyhtiön välillä mahdollisesti sovitut järjestelyt voivat kuitenkin vaikuttaa arviointiin. Julkistamiskysymystä tulee tämän vuoksi arvioida kussakin tilanteessa erikseen.
Poikkeuksena edellä esitettyyn pääsääntöön on tilanne, jossa kohdeyhtiön hallitus saa due diligence -tarkastusta koskevan pyynnön vasta tarjouksen julkistamisen jälkeen. Mikäli tarjouksen tekijä on julkistanut päätöksensä tehdä julkinen ostotarjous, mutta tarjouksen tekemisen tai toteuttamisen ehdoksi on asetettu kohdeyhtiössä suoritettava due diligence -tarkastus, kohdeyhtiön päätös tarkastuksen sallimisesta vaikuttaa suoraan tarjouksen toteutumisedellytyksiin. Tällaisessa tilanteessa hallituksen due diligence -tarkastusta koskeva päätös tulee lähtökohtaisesti julkistaa.
Kohdeyhtiöllä ei lähtökohtaisesti ole velvollisuutta julkistaa tarjouksen tekijälle due diligence -tarkastuksessa annettuja tietoja (ks. sisäpiirintietoa koskevat poikkeukset suosituksen 12 kohdassa e) ”Due diligence -tarkastus kohdeyhtiössä - Sisäpiirikysymykset”). Mikäli due diligence -tarkastus kuitenkin paljastaa sellaisen olennaisen seikan, joka ei ole aikaisemmin ollut yhtiön tiedossa, kohdeyhtiön hallituksen tulee viivytyksettä arvioida, onko tällainen seikka omiaan vaikuttamaan olennaisesti yhtiön arvopaperin arvoon ja tuleeko se siten julkistaa yhtiön jatkuvan tiedonantovelvollisuuden mukaisesti.
Mikäli tarjouksen tekijä päättää vetäytyä jo julkistamastaan tarjouksesta tai esimerkiksi muuttaa tarjouksen ehtoja tekemänsä due diligence -tarkastuksen perusteella, kohdeyhtiön hallituksen tulee arvopaperimarkkinalain 2:7:n mukaisesti julkistaa asiaa koskeva oma tiedote (ks. tarjouksesta vetäytymisestä tarkemmin suosituksen 19 kohta c) ”Tarjouksen sitovuus ja ehdot - Tarjouksen peruuttaminen”).
Suositus 13 - Tarjouksen tekijää koskeva due diligence -tarkastus
Johdanto
Julkisessa ostotarjouksessa tarjottava vastike voidaan maksaa käteisenä, arvopapereina tai näiden yhdistelmänä (ks. AML 6:12). Tarjousta koskevassa lausunnossaan kohdeyhtiön hallituksen tulee esittää perusteltu arvio tarjouksesta (ks. AML 6:6). Mikäli tarjottava vastike muodostuu arvopapereista, hallituksen on selvitettävä vastikkeena tarjottavien arvopapereiden arvo voidakseen muodostaa perustellun arvion tarjouksesta ja täyttääkseen siten huolellisuusvelvollisuutensa.
Suositus
Jotta kohdeyhtiön hallitus voi tehdä perustellun arvion julkisesta ostotarjouksesta, sen on hankittava vastikkeena mahdollisesti tarjottavista arvopapereista riittävät ja asianmukaiset tiedot. Tämä voi edellyttää due diligence -tarkastuksen suorittamista tarjouksen tekijässä. Tarjouksen tekijän tulisi sallia tällainen due diligence -tarkastus siinä laajuudessa kuin se on kussakin yksittäisessä tilanteessa tarpeen.
Perustelut
Arvioidessaan tarjousta kohdeyhtiön hallituksen tulee toimia huolellisesti osakkeenomistajien edun mukaisesti. Jotta hallituksella olisi edellytyksiä tehdä perusteltu arvio tarjotusta arvopaperivastikkeesta, hallituksen tulee hankkia arviointinsa tueksi riittävät ja asianmukaiset tiedot. Julkisesti saatavilla oleva tieto ei aina riitä perustellun arvion tekemiseen. Kohdeyhtiön hallituksen tuleekin harkita, edellyttääkö arvion tekeminen due diligence -tarkastuksen suorittamista tarjouksen tekijässä.
Jos tarjouksen tekijä saa kohdeyhtiöltä due diligence -tarkastusta koskevan pyynnön, tarjouksen tekijän on suositeltavaa sallia tällainen tarkastus siinä määrin kuin se on tarpeen, jotta kohdeyhtiön hallitus voi tehdä perustellun arvion tarjouksesta. Due diligence -tarkastuksen laajuus tulee ratkaista kussakin yksittäisessä tilanteessa erikseen.
Mikäli tarjouksen tekijä ei toimi yhteistyössä kohdeyhtiön hallituksen kanssa, hallituksen voi olla mahdotonta saada edellä tarkoitettuja tietoja. Tällaisissa tilanteissa kohdeyhtiön hallitukselta ei voida edellyttää due diligence -tarkastuksen suorittamista tarjouksen tekijässä.
Jos kohdeyhtiön hallitus havaitsee suorittamansa due diligence -tarkastuksen perusteella tai muuten, ettei tarjouksen tekijän laatima tarjousasiakirja anna arvopapereiden haltijoille riittäviä ja oikeita tietoja tarjottavasta vastikkeesta, hallituksen tulee julkistaa käsityksensä asiasta hallituksen tarjousta koskevassa lausunnossa tai tarvittaessa erillisellä tiedotteella (ks. tästä myös suosituksen 8 kohta d) ”Kohdeyhtiön hallituksen lausunto tarjouksesta - Kohdeyhtiön myötävaikuttaminen tarjousasiakirjan laatimiseen”).
Jaa linkki
Tulosta